El permiso de lactancia se encuentra regulado por las siguientes normas:
- Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.
- Real Decreto- ley 6/2019, de medidas urgentes para garantizar la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación.
- Real Decreto Legislativo 8/2015, que aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.
¿En qué consiste el permiso de lactancia (o de cuidado del lactante)?
Tanto las trabajadoras como los trabajadores que han sido padres o madres ya sea de forma natural o por adopción, guarda o acogimiento, tienen todos ellos el derecho a ausentarse 1 hora diaria de su puesto de trabajo para el cuidado del hijo/a lactante.
En el caso de partos, adopciones o acogimientos múltiples el permiso se incrementa proporcionalmente al número de hijos que se tiene. Por lo que por ejemplo en caso de 2 hijos simultáneos, se tiene derecho a 2 horas diarias.
El trabajador adquirirá el derecho al permiso de lactancia también durante el periodo de disfrute de vacaciones. En cambio, no tendrá derecho a éste en caso de suspensión del contrato laboral (huelga, excedencia…) y ausencias injustificadas no remuneradas.
Este permiso puede durar como mínimo hasta que el hijo/a tenga 9 meses (ya que ciertos convenios colectivos pueden establecer mejoras), salvo que lo acumule como detallaremos a continuación.
Formas de disfrutar el permiso de lactancia:
- Ausentarse 1 hora al día:
- Por ejemplo: Trabajadora que trabaja de 8 a 17:00. Decide ausentarse del trabajo de 10:30 a 11:30 para dar de comer a su hijo. Si se escoge esta opción, será el trabajador/a el que decide cuándo disfrutar de su permiso, dentro de la jornada ordinaria de trabajo.
- Reducir la jornada 1 hora diaria distribuida en dos medias horas.
- Ejemplo: Trabajador que trabaja de 9 a 18 horas y decide reducir su jornada diaria entrando media hora más tarde (9:30) y saliendo media hora antes (17:30).
- Acumular las horas de este permiso para conseguir jornadas completas:
- Normalmente los convenios colectivos establecen en cuantos días se puede acumular este periodo.
- A modo de ejemplo el Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de Navarra establece el derecho a acumular el permiso de lactancia en 8 días laborales completos.
No obstante, puede ocurrir que el Convenio Colectivo que sea de aplicación no determine los días en los que se puede acumular. En ese caso habrá que contar el número de días laborales que hay entre la solicitud del permiso acumulado y la fecha en la que el hijo/a cumpla 9 meses, acumulándose una hora por cada día. Buscaremos la equivalencia en jornadas de trabajo completas de la suma de dichas horas. Por lo que dependerá del número de días laborales, los festivos, los fines de semana, el número de días que se trabaja a la semana, el número de horas que se trabaja al día (ya que esto influye en la transformación de horas a jornadas).
Ampliación del permiso de lactancia hasta los 12 meses
Si ambos progenitores, adoptantes, guardadores o acogedores ejercen el permiso de lactancia con el mismo régimen y duración; podrán, a partir de los 9 meses, solicitar el permiso de lactancia con la proporcional reducción de salario hasta que el menor cumpla 12 meses.
La diferencia con la reducción de jornada consiste en la prestación que podrá cobrar uno de los dos progenitores de la seguridad social, denominada «corresponsabilidad en el cuidado del lactante», que compensa ésta reducción salarial de media hora al día. Dicha prestación se regula en el articulo 183 de la LGSS. Para acceder al subsidio ambos progenitores deberán hacer uso de esta ampliación del permiso.
¿Tengo derecho al permiso si le doy leche de fórmula a mi bebé?
Si, tienes derecho independientemente de si la lactancia es natural o artificial. Se trata de un derecho adquirido con la finalidad de alimentar al bebé, el hecho de hacerlo con leche materna o no, no es trascendente.
¿Quién paga dicho permiso?
El permiso de lactancia es un permiso retribuido que lo paga la empresa, no la Seguridad Social ni la Mutua. El trabajador/a seguirá cobrando el mismo salario a pesar de que trabaje una hora menos. Sin embargo, la empresa sí que puede descontar al trabajador/a que esté haciendo uso de este permiso, los bonus que estén directamente relacionados con la productividad o la asistencia al puesto de trabajo.
Solicitud del permiso:
El permiso de lactancia se tiene que pedir a la empresa por escrito y con el preaviso que se establezca en el Convenio Colectivo de aplicación. En caso de que éste no disponga el plazo, el preaviso será de 15 días naturales.
En el preaviso se debe indicar a qué horas o medias horas ejercerá este derecho, o el periodo deseado en caso de querer acumularlo.
No es necesario agotar la baja de maternidad o paternidad, la lactancia puede solicitarse tras el disfrute de las semanas obligatorias de maternidad y paternidad.
La empresa no puede impedir este derecho:
El permiso de lactancia es un derecho de la trabajadora y del trabajador y la empresa no puede limitar este derecho ni la elección del modo de disfrutarlo sin alegar una justificación.
Si las razones técnicas y organizativas alegadas no justificaran la negativa de la empresa, se podrá acudir al Juzgado de lo Social:
- El trabajador podrá presentar la demanda en el plazo de 20 días desde la negativa de la empresa
- Es obligatorio el acto de conciliación antes de la vista, la cual (si fuera necesaria) se señalará dentro de los 5 días siguientes al de la admisión de la demanda.
- La sentencia se dictará en el plazo de 3 días y no será recurrible
Esta justificación es menos estricta para el caso en el que los dos progenitores trabajan en la misma empresa. Esta puede restringir el permiso a uno de los dos, siempre justificando la existencia de razones organizativas. Esto no significa que por trabajar los dos en la misma empresa uno pierda el derecho, sino que la empresa puede requerir que el permiso de ambos no coincida en el mismo horario.
También, la empresa podrá limitar la elección del modo de disfrute del derecho amparándose en disposiciones específicas del Convenio en el caso de existir.
¿Quién tiene derecho al permiso de lactancia?
El derecho a este permiso es de ambos progenitores, independientemente de si son hombres o mujeres. Si los dos trabajan, pueden solicitar los dos el permiso. Lo que no se permite es ceder el derecho de uno a otro.
El Tribunal Supremo ha sentenciado que el trabajador (progenitor distinto de la madre biológica) puede disfrutar del permiso de lactancia, aunque la madre no desempeñe actividad laboral.
Compatibilidad o incompatibilidad con otros permisos o licencias:
La reducción de jornada es compatible con el permiso de lactancia.
- Lactancia tras la excedencia por cuidado de un menor tres años.
Hay que tener en cuenta que, durante el periodo de excedencia, la relación está suspendida, por lo tanto, no se genera derecho a la lactancia.
Si el padre/madre no se reincorpora al trabajo antes de que el menor cumpla 9 meses (o más en caso de mejora de convenio), se perderá el derecho al permiso de lactancia.
- Excedencia por cuidado de un menor tres años tras permiso de lactancia:
Hay dos interpretaciones al respecto.
Parte de la doctrina entiende que si el trabajador solicita la excedencia tras el permiso de lactancia que sigue a la baja de maternidad o paternidad, la empresa pude reclamar al trabajador que devolviera las cantidades percibidas por ese periodo ya que no llegó a generarlo completamente.
Sin embargo, ciertos convenios pueden establecer el derecho al disfrute pleno del permiso de lactancia, aunque le siga una excedencia. En una sentencia de 2020, la Audiencia Nacional avaló el derecho a disfrutar el permiso de lactancia acumulado y de forma continuada la excedencia por cuidado de hijo sin pérdida de remuneración, ya que esto supondría una vulneración del derecho.
En la actualidad, sigue siendo fuente de conflictos, por lo que habrá que estar al caso concreto y analizar las disposiciones específicas del convenio aplicable.
- El permiso de lactancia en los contratos a tiempo parcial:
No se reduce el permiso de lactancia, se tiene el mismo derecho que los trabajadores a jornada completa. La jurisprudencia ha determinado que la empresa no puede reducir el permiso por lactancia de forma proporcional a las horas trabajadas.
- Vacaciones y permiso de lactancia:
Puede ocurrir que el trabajador/a durante el tiempo que va a disfrutar del permiso de lactancia haya solicitado anteriormente vacaciones o la empresa las haya impuesto.
Estas vacaciones se reemplazarán por el periodo de lactancia, y los días de vacaciones no disfrutados en ningún caso se pierden incluso si ha terminado el año natural al que corresponden, se disfrutarán a la finalización del permiso de lactancia.
Descuento en el finiquito de la lactancia acumulada:
La normativa laboral no determina cual es la consecuencia de que la persona trabajadora, abandone la empresa antes de los nueve meses del nacimiento, adopción o acogimiento del menor cuando ha disfrutado del permiso de lactancia de forma acumulada.
Ante estas situaciones, muchas sociedades deciden descontar del finiquito la parte excedente que ha disfrutado del permiso de lactancia.
Pero la jurisprudencia sólo admite proceder de esta forma en determinadas situaciones. Para la Jurisprudencia lo determinante para saber si procede o no el descuento es determinar cuál es la causa que provoca la extinción o la suspensión de la relación laboral.
Dimisión/baja voluntaria:
- En aquellos casos en los que el trabajador/a decide de forma unilateral extinguir la relación laboral, sí que se permite que la empresa deduzca del finiquito la parte que corresponda.
Despido/movilidad geográfica/modificación sustancial de condiciones de trabajo:
- En estos casos se ha entendido que no es posible realizar el descuento del finiquito ya que la extinción no ha salido voluntaria por parte del trabajador/a.
Desde ASELAIN os ofrecemos la posibilidad de asesoramiento jurídico en todos los aspectos relacionados con el permiso de lactancia.
